Noticias de la Asociación

Nota de nuestros abogados sobre la sentencia de la Audiencia Nacional

En primer lugar manifestar que nuestra demanda esta pendiente de sentencia, aunque es probable que su fallo sea idéntico a la ahora publicada. La conclusión central de la Sentencia es que la actividad de FORUM no era financiera y por ello el Estado no tenia que controlar nada. Ninguno de los argumentos de esta Sentencia son nuevos. Viene a reiterar los ya dados por el Ministerio de Sanidad, el de Economía, la CNMV, Banco de España, y Agencia Tributaria.
Con anterioridad os hemos remitido nuestra demanda , y dado que estimamos que TODOS los argumentos legales indicados en ella, siguen siendo perfectamente válidos para concluir que la actividad de FORUM era financiera , serán TODOS ELLOS nuevamente reiterados en su casi literalidad ante el Tribunal Supremo.-
 
No se trata pues en este pequeño comentario de repetirlos, aunque si debemos destacar algunas cuestiones que nos parecen importantes.-
 
1.-  LA SOSPECHOSA DISPOSICION ADICIONAL 4 DE LA LEY 35/2003
Se dice en la Sentencia que la famosa disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003,
 
“se dicto con la clara finalidad de dotar a los clientes de los productos sobre bienes tangibles de garantías adicional a las contempladas en la legislación general de defensa de los consumidores.”.-
 
NOSOTROS PENSAMOS que se dicto PRECISAMENTE PARA LA CONTRARIO, para evitar el cierre de estas Empresas, y por ello sus promotores parlamentarios deberían aún hoy explicarnos bastantes cuestiones.-
 
Esa NEFASTA disposición lo que vino a hacer realmente fué dar un balón de oxigeno a FORUM, e impedir su cierre que en virtud del articulo 26 bis de la ley de 1998, debía de haberse producido (y de hecho la CNMV se encaminaba en esa dirección, hasta la ley 35/2003) no solo en 2003 sino muchos años antes.-
 
Lo que hizo la desgraciada regulación de los bienes tangibles de la disposición adicional 4ª ley 35/2003 , fue dar pie y justificar que desde finales de 2003 , la actividad de captación de ahorro masivo con sellos ,  ya no era actividad a controlar por los organismos financieros estatales.- Justo lo que quería FORUM .- 
 
¿Cómo puede decirse que con la misma se pretendía una mayor protección de los consumidores?- Esa disposición solo atribuía a las Comunidades Autonómicas una mínima competencia para recibir las auditorias y la posibilidad de sancionar la no entrega de la documentación e información precontractual.- Nada más.- Por ello no es cierto ( pagina 20 de la Sentencia ) que :
“Aquellas garantías adicionales se referían, esencialmente a la documentación de las operaciones, la información precontractual y la obligación de que las empresas o profesionales sometieran sus documentos contables a auditoria de cuentas “.- 
 
La obligatoriedad de auditoria venia impuesta en función de la facturación , y la única obligación de Forum respecto a las Comunidades Autonómicas por la nueva ley , era depositar copia de la auditoria (“recibir copia “) .-
 
Pero además la actividad de Fórum no empieza en 2003.- Según reseñábamos en nuestra demanda , desde 1988 hasta 1998 ( DIEZ AÑOS ) , es decir desde la Ley 26/1988 hasta la ley 37/1998 , esa actividad era INEQUIVOCAMENTE financiera , ya que lo era “cualquier captación de fondos reembolsables , cualquiera que fuera su destino ..” .- Así lo ratificaban informes solicitados por Fórum e incautados en la propia empresa, como el de de Clifford Chance que expresaba que FORUM “ ..Venía realizando una de las actividades reservadas por el articulo 28LDIEC a las entidades de crédito...”.- La Sentencia entiende que la actividad era inequívocamente mercantil.-
 
Igualmente a partir del artículo 26 bis de la ley 37/1998, si pudiera existir alguna duda (que la había) sobre qué organismo de control financiero debería regular a FORUM, indicaba que cualquier actividad dedicada a captación de fondos debía estar regulada por uno de los controladores financieros .-
 
La Sentencia indica que ese articulo 26 bis era una norma “redundante y en cuanto tal, superflua”, pues la reserva de actividad ( la captación masiva de ahorro ) ya estaba presente en la anterior legislación , pero sigue entendiendo que la actividad era mercantil .-
 
 Los informes incautados en la propia sede de Fórum , de Clifford Chance de fecha 22 de febrero de 1999, refiriéndose a la entrada en vigor del articulo 26 bis , solicitado por Forum para estudiar la incidencia de la nueva ley de del Mercado de Valores , confirmaban a  también el carácter PROHIBIDO de la actividad de FORUM, precisamente por calificarse de financiera.-
 
Insistimos en que se debería profundizar en la gestación y proposición parlamentaria de la sospechosa disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, que además de las razones de extremada oportunidad reseñadas ,  paso el tramite de enmiendas del Senado sin ser objeto del informe técnico previo que justificara la idoneidad de dicha norma.-
 
 
 
2.-     PREGUNTEN AL FISCAL
Para la fiscalía, Forum era un negocio de captación masiva de ahorro (actividad financiera) al igual que para Hacienda ( informe de hechos relevantes de la Sra. Yabar ).-
 
Una vez que se considera por la Sentencia que la actividad era mercantil , la cuestión inmediata es preguntar la razón de su cierre .-
 
Esta es la cuestión que nos parece mas interesante en la Sentencia , que dice:
 
“.. el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal …. habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso …. Basta declarar ahora ,,, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades ..·
“… respecto a la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas , pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procedimientos penales en curso y a la vista de lo que en ellos resulte, o en su caso por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de la Justicia o error judicial …”
(El subrayado es nuestro)
 
 
 
Todavía es mas clara la nota de prensa que la Audiencia Nacional hizo pública en la que se indicaba:
 
“….. la sentencia no se pronuncia sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación del Ministerio Fiscal o de los órganos judiciales por la intervención acordada a dichas empresas , al tratarse de actuaciones acordadas en procedimientos judiciales penales pendientes, seguidos contra los directivos de dichas compañías y la reclamación por tal concepto ( supuesto funcionamiento anormal de la Administración de la Justicia o error judicial ) exige el seguimiento de un procedimiento administrativo singular diferente al ahora enjuiciado..” ( El subrayado es nuestro)
 
 
La Sentencia viene a decir que el Estado no tiene responsabilidad por no haber intervenido o controlado la actividad de Forum , ya que según su argumentación era una actividad mercantil , pero viene a indicar que se le pregunte al Fiscal , ( y lógicamente al Juez (Sr. Gomez Marlasca en su día) de la Audiencia Nacional que acordó la intervención y cierre de las Empresas , solicitada por la Fiscalía anticorrupción ), ya que dicha intervención podría haber sido de alguna forma excesiva en relación a los delitos que se les imputaban a los directivos .-
 
La Sentencia parece sugerir que la vía para reclamar contra el Estado por una posible precipitada o excesiva medida como fue la intervención y cierre de las Empresas debería canalizarse por error judicial ( procedimiento de responsabilidad patrimonial ) y no por el de responsabilidad patrimonial del Estado por permitir actividad financiera que es el que ahora se resuelve.- Es decir que preguntemos al Juzgado Penal la razón de cerrar las empresas .-
 
Esa vía, en nuestro caso, (y creemos que la de todos los afectados)  esta cerrada en la actualidad) , ya que el plazo de presentación de tal reclamación contenciosa , era de un año desde la “intervención” , el 9 de mayo de 2006 .-
 
Estimamos que a la finalización del procedimiento penal , y en vista de los resultados , que pasan con toda seguridad por no cobrar la totalidad de lo depositado , se podría considerar una nueva reapertura de tal plazo.- Habría pues que esperar a la Sentencia del penal en el Tribunal Supremo y luego , solo luego entablar este nuevo contencioso.-
 
La paradoja de esta vía, es que las acusaciones particulares que estimemos presentar esta demanda, estaremos dando argumentación y razones a los imputados y directivos procesados en el procedo penal, que lógicamente piensan que el cierre era inapropiado.-
 
 
3.-     LOS RECURSOS
Con independencia del posible recurso de responsabilidad patrimonial a entablar después de la Sentencia que se diera en el procedimiento penal (solo después de la firmeza en el Tribunal Supremo) , la situación en resumen seria ahora la siguiente:;
 
·         En el procedimiento contencioso de confirmarse para nosotros la sentencia desestimatoria, las personas que tengan contratos que superen los 150.000 euros tendrán recurso de casación ante el TRIBUNAL SUPREMO.- Los que no superen dicho importe , la sentencia es para ellos FIRME , y entendemos muy difícil la presentación ahora de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional .-
·         De estimarse el recurso ante el Tribunal Supremo , por los que ahora puedan interponerlo , seria posible entonces entablar un recurso extraordinario respecto a los afectados de menos de 150.000 euros .-
·         Igualmente es posible , aunque estamos estudiando el momento , la presentación ante Tribunales Europeos del asunto respecto a los afectados de “menor cuantía” .-
 
 
4.-     LAS OPINIONES NO LEGALES
 
El riesgo dicen los economistas, es lo que legitima el beneficio . Se nos dice que la actividad de Forum era privada y mercantil, y por ello los riesgos de su quiebra , han de asumirlos personalmente las personas que invirtieron en ella.-
 
Es evidente que el Estado , ningún estado, es una aseguradora universal, pero no deja de sorprendernos la multitud de ocasiones en las que el Estado Español parece intervenir como tal, con absoluta parcialidad  .- No podemos entender que el Estado Español acuda al rescate económico con cinco millones de euros de tres “trabajadores humanitarios” o “cooperantes de Barcelona Accio Solidaria “secuestrados por la rama magrebí de la red  Al Qaida.- No entendemos los rescates multimillonarios de pesqueros que pertenecen a Empresas privadas , faenando en aguas “problemáticas”.-
 
¿Acaso no se trataba de actividades privadas también? .-
Los mercados financieros son posiblemente mas poderosos que cualquier gobierno.- El sistema organizado por Forum de captación masiva de ahorro , se mantuvo durante demasiado tiempo .- En los últimos  años llegaba a ingresar mensualmente diez mil millones de pesetas al mes .- Su poderío, sin duda le ha ayudado a ser  un verdadero artista del escapismo, y la Sentencia no solo nos quita la razón , sino que se la da a Forum, en cierto sentido .- Parece que la mejor forma de robar un banco es poseer uno.-
 
A pesar de la Sentencia, el asunto no esta terminado.-
 
 
Carmen Val y Manuel Val