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El caso Fórum y Afinsa es equiparable al Madoff y no recibió la atención necesaria de la justicia

EL ECONOMISTA 9-05-2011. Manuel Conthe, expresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), afirmaba la pasada semana en la presentación de un libro sobre el asunto Fórum Filatélico y Afinsa que "es equiparable al Caso Madoff y no recibió la atención necesaria por parte de una sociedad que no supo estar a la altura de la situación".

 

Ya en 2007, Conthe cargó contra el Banco de España y afirmó que esta institución sabía desde 1998 que Afinsa actuaba de forma ilegal. Culpó al Gobierno de Aznar de permitirlo al conocer "perfectamente lo que hacían estas dos firmas" y dijo que "el Gobierno actual no lo reconoce porque tiene un conflicto de interés en favor de la protección del patrimonio de Estado".

La sentencia de la Audiencia Nacional y todas las que la han seguido, así como las dos del Tribunal Supremo que ha ratificado sus tesis, han llegado a determinar que la actividad de las filatélicas contaba para los tribunales con un marco regulatorio propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y "cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio". Sin embargo, en descargo de la Administración se afirma que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba facultades de inspección o control sobre las comercializadoras de bienes tangibles y que los consumidores no formularon reiteradas denuncias contra el funcionamiento de Fórum y Afinsa".

Las sentencias han determinado que la actividad no suponía la captación de fondos reembolsables del público, ya que el objeto principal del entramado contractual articulado por las referidas sociedades era la compraventa de sellos, con una especie de pacto de recompra, siendo el dinero la contraprestación del contrato. Desde esta perspectiva, resultaría evidente que no se habría producido una infracción de la reserva de actividad de crédito y, por tanto, no cabría hacer ninguna imputación al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España, por una deficiente supervisión.

Atrás quedan los informes de la Fiscalía, de abril de 2006 al Tribunal de Instrucción de la Audiencia Nacional, y los informes y consultas de la Dirección General de Tributos, en los que se reconocía que eran operaciones financieras (como la de 23 de septiembre de 2005, firmada por el subdirector general José Delmas).

La vía penal

El 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Fórum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de presuntos delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Fórum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

En esta vía está pendiente la determinación de si fue no procedente la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho ha quedado al margen de las sentencias de las salas Contencioso-Administrativas del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional.

Los juzgados Instrucción 1 y 5 de la Audiencia Nacional iniciaron la investigación de los hechos imputados, que aún se encuentran en fase de instrucción.

La propia sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que ha desestimado la responsabilidad patrimonial del Estado en este asunto, reconoce que podría reconocerse en la vía penal la responsabilidad civil del Estado, pero que ésta sería siempre subsidiara, exigiría la actuación delictiva de carácter penal de autoridades, agentes, contratados o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones de la Administración responsable civilmente. Además, sería exigible, en todo caso, que la lesión fuera consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que estuvieran confiados a dichas autoridades, agentes, contratados o funcionarios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 120 y 121 del Código Penal.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de diciembre de 2011, afirma que "loshechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Fórum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades".

Reclamación por error judicial

Una de las vías que han quedado abiertas es la referida a la reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como la reclamación por error judicial, puesto que la Audiencia Nacional ha rechazado los recursos planteados al respecto, puesto que exigen el seguimiento de un procedimiento administrativo singular y una serie de presupuestos y trámites específicos, distintos de los establecidos para la reclamación por responsabilidad patrimonial de los servicios públicos en general.

La pretensión de declaración del error se ha de plantear ante la Sala del Tribunal Supremo del mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error, y si éste se atribuyese a una sala o sección del propio Supremo la competencia corresponderá a la sala que se establece en el artículo 61. No procede la declaración de error contra la resolución judicial mientras no se hayan agotado previamente los recursosprevistos en el ordenamiento. Y un dato a tener en cuenta, es que si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario.

Si la sentencia reconoce el error, tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia,el interesado debe dirigir su petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia, tramitándose por las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado.

La Vía Concursal

Los juzgados de lo Mercantil 6 y 7 de Madrid, en autos de 22 de junio y 14 de julio de 2006, abrieron los procedimientos de concurso, declarando a Fórum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada la situación de insolvencia que presentaban.

Los afectados de Fórum han recibido ya un 10 por ciento del dinero que depositaron, lo que asciende a un total de 328,74 millones que formaban parte de la tesorería de la sociedad y de algunos activos de la compañía. En la actualidad, en fuentes judiciales se estima que podrían llegar a recuperar una cuarta parte de sus inversiones, tras la venta de los inmuebles, pesar de que cuenta con un agujero patrimonial de 2.801 millones.

En el caso de Afinsa, que vio rechazado su plan de viabilidad en 2009, se espera en las próximas semanas que se declare por el juez el plan de liquidación y que puedan recuperar cada uno de los afectados en torno a un 25 por ciento de su inversión.

Finalmente, ambos procedimiento calificarán, seguramente como culpables, los concursos y habrán de responder con sus patrimonios personales los responsables.

Otras vías estudiadas

Las defensas preparan sus estrategias ante el Tribunal Constitucional, aunque el recurso no se puede presentar hasta haber agotado todas las vías jurisdiccionales ordinarias.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también se ha constituido en meta para los damnificados, pero en esta ocasión, los abogados deberán encontrar algún artículo de las Directivas que les pueda dar la razón y condene a los tribunales españoles.

La Audiencia Nacional ha negado consultar con la Justicia comunitaria al entender que los artículos de directivas recurridos en los litigios examinados ya están traspuestos al ordenamiento español.