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Zunzunegui: "Existe una clara responsabilidad patrimonial de la CNMV por dejadez de funciones"

A. Vigil Hochleitner y Patricia Esteban - El País - 18/9/2017.  Una de las grandes claves para determinar la responsabilidad del Estado es aclarar si se trataba o no de un producto financiero. En este sentido, el abogado Fernando Zunzunegui, especialista en regulación financiera, discrepa de la postura del Tribunal Supremo y sí considera que "existe una clara responsabilidad patrimonial de la CNMV por dejadez de funciones al haber permitido durante años que Forum Filatélico y Afinsa captaran ahorro del público para inversiones financieras". En este sentido, explica que "el hecho de haber trasladado en 2005 la competencia de control sobre las inversiones en bienes tangibles a las autoridades de consumo no excluye la responsabilidad de la CNMV".Y añade que "a los supervisores financieros les corresponde velar por el buen funcionamiento del mercado financiero. Son el cierre del sistema de seguridad. De hecho, la CNMV calificó a estas empresas de chiringuitos financieros".

Este experto añade que "las inversiones financieras referenciadas a sellos son productos financieros estructurados sometidos al control de la CNMV". Y sostiene que el hecho de que se hubieran diseñado con un entramado contractual para rodear la aplicación de la regulación financiera no impide aplicar la disciplina financiera: "Todo lo contrario, se trata de un fraude de ley y procede aplicar la norma que se intenta defraudar. Los clientes de Fórum y Afinsa eran inversores que merecían la tutela de la CNMV. Sin embargo, este organismo, con apoyo del Gobierno y con iniciativas sancionadas por el Parlamento, se lavó las manos".

Similitudes con las preferentes

Zunzunegui cree que "de haber protegido a los trescientos mil inversores minoristas de Fórum y Afinsa en 2006, tal vez se podría haber evitado el fraude de las participaciones preferentes". En su opinión, "la CNMV habría aprendido a tutelar al ahorrador y, con esa experiencia, es de suponer que habría suspendido la comercialización de las preferentes en 2009". Estamos en uno y otro caso, añade, "ante productos financieros complejos y de alto riesgo inadecuados para minoristas".

Finalmente, recuerda que Forum y Afinsa tenían oficinas abiertas al público en las principales plazas de ciudades y pueblos de España, las autoridades conocían su publicidad, la banca servía de intermediaria a sus operaciones y eran inversiones alternativas valoradas por los analistas, por lo que, a su modo de ver, eran parte del sistema financiero: "Del mismo modo que se ha gestionado la reparación a los ahorradores que invirtieron en preferentes se debería haber protegido a los ahorradores de Forum y Afinsa. Esta falta de equidad enferma a los afectados por este fraude financiero".

Otros casos de responsabilidad del Estado

En ocasiones anteriores, el Estado ha tenido que pagar a los afectados de grandes daños a consumidores. Sucedió con los perjudicados por el envenenamiento masivo con aceite de colza desnaturalizado que se produjo en 1981, donde fue necesario que se responsabilizara a un funcionario para adjudicar al Estado la responsabilidad subsidiaria. La Audiencia Nacional castigó por imprudencia simple a uno de los funcionarios procesados en el caso y ello derivó en que el Estado tuvo que hacerse cargo de la mitad de las indemnizaciones millonarias reconocidas por el Tribunal Supremo en 1992, en el juicio de los aceiteros. El Tribunal Supremo ratificó posteriormente el fallo de la Audiencia.

No se reconoció, en cambio, la responsabilidad subsidiaria del Estado en otro caso más reciente y con ciertas similitudes al que ahora se juzga en la Audiencia Nacional: el conocido como "caso Gescartera". Esta entidad realizaba operaciones carentes de sustrato económico real, con el propósito de crear una apariencia de actividad, y para encubrir, frente a los inversores y frente a la actuación inspectora de la CNMV, un vaciamiento patrimonial de la empresa. En sentencia de 27 enero 2009, el Tribunal Supremo advierte que, a pesar de que la ley establezca un órgano de control del funcionamiento del sistema, y que su comportamiento u omisión pueda dar lugar a responsabilidad de la Administración, tal actividad de control "no convierte al órgano en operador del mercado". No se traslada, por tanto, al mismo las obligaciones y responsabilidades exigibles a dichos operadores, como es el caso de las sociedades de gestión de cartera o las agencias de valores, por la forma en que desarrollan su actividad al gestionar el encargo de los inversores, con un resultado negativo o perjudicial.